We leven in een tijd waarin het klimaat in rap tempo verandert door menselijk toedoen. Het aantal klimaatdoden wordt steeds omvangrijker: is het niet door overstromingen, dan wel door bosbranden. De maatschappelijke druk op overheden om erger te voorkomen neemt toe. Een belangrijke rol in het uitstoten, wordt echter ook door ondernemingen gespeeld. Niet gek dan ook dat in het ondernemingsrecht een groeiende aandacht bestaat voor klimaatkwesties.

Duurzaam ondernemingsrecht

Het toonaangevende Van der Heijden-congres heeft in 2022 het thema ‘Duurzaam Ondernemingsrecht’, een passend onderwerp, zeker omdat Nijmegen te boek staat als een groene stad – GroenLinks is bijvoorbeeld de grootste partij in de gemeenteraad – en er een sfeer van duurzaamheid en klimaatbewustheid in de stad te voelen is. Bovendien werd Nijmegen in 2018 verkozen tot ‘Green Capital’ van Europa. Omdat de Radboud Universiteit Nijmegen landelijk bekend staat als een van de beste universiteiten op het gebied van ondernemingsrecht, lijkt het relevant de standpunten van Nijmeegse hoogleraren ten aanzien van duurzaamheid aan het licht te stellen. Hieronder volgt een kort overzicht van hun visies.

Groener beleggen 

Het kapitaal van vennootschappen wordt verschaft door de aandeelhouders. Die aandeelhouders zullen doorgaans hun vermogen alleen beleggen in vennootschappen die een onderneming drijven waarvan duidelijk is dat de continuïteit en het succes gewaarborgd zijn. De gevolgen van klimaatverandering staan zulke continuïteit mogelijk in de weg. Niet gek dus als bedrijven zulke obstakels uit de weg gaan, en ervoor kiezen het groene pad te bewandelen. De Nijmeegse hoogleraar jaarrekeningenrecht Steven Hijink schrijft in de bundel in navolging van het Van der Heijdencongres 2019 dat de aandacht onder beleggers voor de manier waarop (beursgenoteerde) ondernemingen met onderwerpen als klimaatverandering omgaan sterk toegenomen is.^[1] Volgens Hijink is in het jaar 2020 een kantelpunt in deze ontwikkeling te herkennen. Dit komt onder meer door de oproep van de directeur van ’s werelds grootste institutionele belegger, Blackrock. In een open brief gericht aan ondernemingen schrijft hij dat in de zeer nabije toekomst een grote herverdeling in kapitaal gaat plaatsvinden, en dat elke onderneming, overheid en aandeelhouder de confrontatie met klimaatverandering zal moeten aangaan. 

Bovendien zijn al indexen ontwikkeld waarin af te lezen is dat een duurzame belegging niet minder rendabel is en hoeft te zijn in verhouding tot een ‘gewone’ belegging. Volgens Hijink bestaat vanuit rendementsperspectief geen reden voor beleggers om níet in duurzame aandelen te stappen. Het gevolg hiervan is dat ondernemingen, om aantrekkelijk te blijven op de markt, niets anders kunnen dan leren omgaan met (de gevolgen van) klimaatverandering.^[2]  Ondernemingen zullen dus een duurzamere bedrijfsvoering moeten hanteren, om hun eigen continuïteit te waarborgen. Een goede ontwikkeling dus, die ook die volop in gang is, en waaruit blijkt dat ook in een sterk gekapitaliseerd systeem behoefte is aan een duurzamere toekomst.  Het zou mooi zijn als een verschuiving plaatsvindt van vervuilend kapitaal naar groen kapitaal.

Maatschappelijke zorgplicht 

Ondernemingen hebben een bepaalde verantwoordelijkheid tegenover de maatschappij. Omvat die verantwoordelijkheid ook rekening houden met het klimaat? In de coronaspecial van het tijdschrift Ondernemingsrecht pleiten 25 hoogleraren, waaronder 3 Nijmeegse (Claartje Bulten, Steven Hijink en Gerard van Solinge), voor een zorgplicht, vastgelegd in de wettelijke taakopdracht voor bestuurders en commissarissen, tot verantwoordelijke deelname aan het maatschappelijk verkeer.^[3] Zij menen dat een nieuw ‘sociaal contract’ tussen onderneming en samenleving wenselijk is. De uitwerking van dit contract komt erop neer dat de bestuurders van een vennootschap moeten zorgen voor een verantwoorde deelname aan het maatschappelijk verkeer, en dat de commissarissen op hun beurt toezien op de naleving daarvan. Het huidig vennootschapsrecht schrijft voor dat het bestuur en de raad van commissarissen in elk geval de verplichting hebben zorgvuldigheid te betrachten ten aanzien van alle bij de vennootschap betrokken belangen. De nu voorgestelde maatschappelijke zorgplicht omvat echter meer dan dat, en de 25 hoogleraren denken daarbij in de eerste plaats aan een door de vennootschap te nemen verantwoordelijkheid voor een gezond milieu en klimaat.^[4] Deze verantwoordelijkheid moet voorts ter verantwoording worden opgenomen in het bestuursverslag, met toevoeging van indicatoren die onder andere inzicht geven in de invloed van de vennootschap op het gebied van milieu en klimaat.^[5] De door de hoogleraren voorgestelde wettelijke zorgplicht zal kunnen bijdragen aan een verlegging van de focus op aandeelhoudersbelangen naar het maatschappelijk belang, en dus het belang van het klimaat; van individueel kapitaal terug naar groen kapitaal. 

De duurzame commissaris 

Duurzaamheid wordt alomvattend en dus zullen ook commissarissen bij hun toezichthoudende taak rekening moeten houden met duurzaamheid. Volgens de wettelijke omschrijving heeft de raad van commissarissen (RvC) een toezichts- en adviesfunctie ten aanzien van het bestuur. Bij deze functies richten de commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming.^[6] Uit deze bewoordingen blijkt niet direct dat een commissaris opgezadeld is met de taak zich te bekommeren om duurzaamheid of om het milieu. Hoogleraar ondernemingsrecht Claartje Bulten en hoogleraar rechtsgeschiedenis en burgerlijk recht Corjo Jansen schreven in 2019 een stuk over de taak van de commissaris in een duurzame wereld.^[7] Volgens hen wordt de commissaris geacht over een helikopterzicht te beschikken: De RvC moet toezicht houden op de strategie en de risico’s die verbonden zijn aan de activiteiten van de onderneming en op de naleving van wet- en regelgeving.^[8] Door de internationale trend waarin steevast meer aandacht komt voor duurzaamheid is het voor commissarissen moeilijker dit helikopterzicht te behouden. Er wordt steeds meer verwacht van de commissaris: hij moet zich inlaten met de strategie van de onderneming en de compliance (de mate waarin een onderneming handelt in overeenstemming met heersende wet- of regelgeving) op het gebied van duurzaamheid. Naar verwachting zal een volgende versie van de corporate governance code (een gedragscode waarin normen voor beursgenoteerde ondernemingen zijn vastgelegd) dan ook een vermelding bevatten van een zorgplicht voor commissarissen ten aanzien van duurzaamheidsrisico’s in de vennootschap.^[9] Het is een deugdelijke ontwikkeling dat op deze manier commissarissen in grotere mate geacht worden toezicht te houden en daarmee bijdragen aan een duurzamer langetermijnbeleid. 

Duurzaamheidswinst

Toch zijn sommigen minder enthousiast over de hierboven genoemde initiatieven, zoals die van de maatschappelijk verantwoordelijke vennootschap. Zo schrijft Bas de Jong, hoogleraar financiële markten vanwege de Vereniging van Effectenbezitters, in Ondernemingsrecht hoe corporate governance volgens hem het best kan bijdragen aan duurzaamheid. Hij denkt dat veel van de voorstellen weinig effect zullen sorteren en eerder een symbolische betekenis zullen hebben. Grotere duurzaamheidswinst valt zijns inziens op andere terreinen te halen. ^[10] Hieronder komen deze terreinen kort aan bod. 

Transparantieverplichtingen 

Ondernemingen hebben doelstellingen op het gebied van klimaat en duurzaamheid. Hierover moeten zij transparant zijn, omdat anders niet te controleren valt hoe hoog een onderneming duurzaamheid daadwerkelijk in het vaandel heeft staan. Bovendien zijn duurzaamheidsprestaties tegenwoordig lastig met elkaar te vergelijken. Gelukkig zijn op dit gebied internationale ontwikkelingen gaande, te weten recente verordeningen van de EU, die onder andere gaan leiden tot een uniform classificatiesysteem voor economische activiteiten en tot betere informatievoorzieningen ten aanzien van financiële producten. Zo moeten producten die als ecologisch duurzaam aangeprezen worden dat ook daadwerkelijk zijn.^[11]

Klimaatdeskundigheid bij de raad van bestuur 

Bestuur en commissarissen van een vennootschap nemen beslissingen die in grote mate de koers en de toekomst van de aan de vennootschap verbonden ondernemingen kunnen bepalen. Van belang is dan ook dat bestuur en commissarissen bij het bepalen van hun strategie genoeg rekening houden met het herkennen en incorporeren van klimaatrisico’s en – kansen. In de praktijk blijkt dit maar zeer beperkt het geval te zijn. Om dit te veranderen zou bij de benoeming van bestuurders of commissarissen rekening gehouden kunnen worden met hun specifieke klimaatkennis. Naar de Jongs mening zou het ook acceptabel zijn als een bestuurder of commissaris niet per se over zulke klimaatdeskundigheid zou beschikken, maar deze wel (via bijvoorbeeld externe adviseurs of binnen de onderneming) binnen handbereik heeft. Zoiets zou dan in de corporate governance code geregeld kunnen worden.^[12]

Negatieve externe effecten 

Nadelige effecten van productie van goederen en diensten zijn vaak niet (volledig) in de marktprijs verdisconteerd. Een belangrijk negatief extern effect is de uitstoot van CO₂, de belangrijkste oorzaak van klimaatverandering. Veel producten zijn nu eigenlijk te goedkoop, doordat de kosten van uitstoot en dus klimaatverandering (nog) niet in de prijs zijn opgenomen. Ondernemingen moeten in een markt concurreren en kunnen niet individueel iets aan dit probleem van de negatieve externe effecten doen, omdat zij dan weggeconcurreerd zullen worden. Een initiatief om ondernemingen maatschappelijk verantwoord te laten handelen zal dus niet veel verschil maken. De oplossing ligt echter in het wegnemen van negatieve externe effecten door een gelijk speelveld te creëren, en dezelfde (bij voorkeur internationale) regels gelden voor alle spelers op een (deel)markt.^[13] Dat zal er uiteindelijk toe leiden dat consumenten eerlijkere prijzen gaan betalen in verhouding tot de negatieve effecten van het door hun afgenomen product (men denke maar aan het absurde fenomeen dat bijvoorbeeld voor een tientje naar Spanje gevlogen kan worden). Als het lukt deze negatieve externe effecten weg te nemen zal dat de hoeveelheid uitgestoten CO₂  drastisch doen afnemen.

ConclusieKortom, ook de beoefenaren van het dynamische ondernemingsrecht houden zich volop bezig met een van de grootste vraagstukken van deze tijd: de klimaatcrisis. Hoewel zij het niet altijd eens zijn over de effectiviteit van elkaars voorstellen, is toch een duidelijke lijn te herkennen: we zullen iets moeten doen om het klimaat te redden. Naar mijn mening zijn alle voorstellen dan ook het overwegen waard. Het is van harte te hopen dat de visies van Nijmeegse hoogleraren zoals hierboven behandeld zullen leiden tot een stroomversnelling van positieve ontwikkelingen op het gebied van aanpak van klimaatverandering.

^[1] J.B.S Hijink in: C.D.J. Bulten e.a, Corporate governance en de rol van het vennootschappelijk belang (VDHI nr. 166) 2020/9.8.4.

^[2] J.B.S. Hijink in: C.D.J. Bulten e.a, Corporate governance en de rol van het vennootschappelijk belang (VDHI nr. 166) 2020/9.8.4.

^[3] J.W. Winter e.a., ‘Naar een zorgplicht voor bestuurders en commissarissen tot verantwoordelijke deelname aan het maatschappelijk verkeer’, Ondernemingsrecht 2020/86, p. 471-474. 

^[4] J.W. Winter e.a., ‘Naar een zorgplicht voor bestuurders en commissarissen tot verantwoordelijke deelname aan het maatschappelijk verkeer’, Ondernemingsrecht 2020/86, p. 472.

^[5] J.W. Winter e.a., ‘Naar een zorgplicht voor bestuurders en commissarissen tot verantwoordelijke deelname aan het maatschappelijk verkeer’, Ondernemingsrecht 2020/86, p. 474.

^[6] Art. 2:140/2:250 lid 2 BW. 

^[7] C.D.J. Bulten, C.J.H. Jansen, ‘De taak van de commissaris in een duurzame wereld’, Ondernemingsrecht 2019/69, p. 366-370.

^[8] C.D.J. Bulten, C.J.H. Jansen, ‘De taak van de commissaris in een duurzame wereld’, Ondernemingsrecht 2019/69, p. 367.

^[9] C.D.J. Bulten, C.J.H. Jansen, ‘De taak van de commissaris in een duurzame wereld’, Ondernemingsrecht 2019/69, p. 370.

^[10] B.J. de Jong, ‘Duurzame corporate governance: Europese en Nederlandse ontwikkelingen’, Ondernemingsrecht 2021/33, p. 202.

^[11] B.J. de Jong, ‘Duurzame corporate governance: Europese en Nederlandse ontwikkelingen’, Ondernemingsrecht 2021/33, p. 203.

^[12] B.J. de Jong, ‘Duurzame corporate governance: Europese en Nederlandse ontwikkelingen’, Ondernemingsrecht 2021/33, p. 203.

^[13] B.J. de Jong, ‘Duurzame corporate governance: Europese en Nederlandse ontwikkelingen’, Ondernemingsrecht 2021/33, p. 203.

The post Duurzaamheid in het ondernemingsrecht: Nijmeegse visies appeared first on Bulletineke Justitia.